https://valor.globo.com/legislacao/coluna – 22/12/2025.
Por Daniel Zaclis e Nicolau Cavalcanti (*)
Mais do que nunca, parece importante que diretores e conselheiros conheçam a fundo os riscos de suas atividades, os limites de atuação e alçada e os protocolos internos de comunicação para lidar com os diferentes tipos de situação.
A responsabilidade penal de diretores e conselheiros sofreu grande expansão na última década. No entanto, essa mudança não ocorreu por força de alterações nas leis. O aumento do risco penal das pessoas que ocupam posições de destaque nas companhias deve-se primordialmente a uma mudança do olhar das autoridades repressoras e dos tribunais. O fenômeno tem uma causa muito concreta, que inusitadamente não é muito comentada.
Diferentemente do que ocorre, por exemplo, nos EUA, onde há responsabilidade penal das pessoas jurídicas desde o início do século 20, a responsabilidade penal no Brasil continua sendo pessoal. A única exceção é na área ambiental. E o que isso tem a ver com tal expansão penal?
No Brasil, para que se possa punir um ato criminoso, é preciso demonstrar que um indivíduo praticou – ou tomou alguma decisão que se configure como – um ato criminoso. Essa prova sempre foi muito difícil. Por exemplo, é quase impossível demonstrar, dentro de uma estrutura empresarial de grande porte (ou mesmo de médio porte), que determinado conselheiro, que participa de uma reunião mensal, estava ciente e determinou que a empresa realizasse uma fraude para recolher menos tributos. Imputar pessoalmente essa responsabilidade, sem recorrer a presunções, é tarefa inglória.
Um exemplo é o caso de Mariana. Se a responsabilidade é pessoal, e não da empresa, é preciso identificar exatamente quem, das empresas envolvidas, foi pessoalmente responsável pelo rompimento da barragem. E, em casos assim – fato da vida -, há enorme pressão social para que se “punam os culpados”.
Os EUA resolveram, em parte, essa tensão por meio da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Desde 1909, deixou de ser necessário descobrir e provar quem pessoalmente praticou o crime. Imputa-se o ato criminoso à empresa e pronto. O panorama da responsabilidade penal tornou-se muito mais simples. E o resultado das investigações e ações penais passou a ser, quase sempre, um acordo. Se for um caso de grande repercussão social, a negociação envolve altas cifras, servindo para aplacar a ânsia social por punição.
No Brasil, não existindo a responsabilidade penal da pessoa jurídica, a solução encontrada pelo Judiciário foi criar atalhos, facilitando a punição pessoal. Um desses caminhos alternativos foi ampliar – pela jurisprudência a lei continuou a mesma – a responsabilidade penal por omissão, gerando um aumento significativo de casos envolvendo diretores e conselheiros.
No antigo paradigma, era preciso identificar e provar um comportamento causador do resultado. Na atribuição de responsabilidade por omissão feita pelos tribunais, tudo se resume a provar – e muitas vezes, a presumir – duas condições objetivas: a violação do dever de cuidado e a possibilidade de evitar aquele resultado.
Toda a dinâmica penal, desde a investigação, foi modificada. Na delegacia, por exemplo, não se quer saber quais condutas podem ter originado a fraude fiscal objeto do inquérito. As perguntas são mais objetivas e simples. Por exemplo, trata-se de saber se o assunto estava no âmbito das atribuições do diretor e se ele podia ter evitado a fraude. Hoje é muito mais fácil que esse diretor seja indiciado do que era há 20 anos.
É evidente o novo paradigma da responsabilidade penal – baseado na omissão, levando a discussão para tópicos objetivos, com menos questões subjetivas – na discussão dos diferentes escândalos de fraudes. Quase sempre, a disputa já não é mais sobre culpa ou intenção. O debate centra-se nas funções e responsabilidades de cada uma das lideranças envolvidas.
Certamente, isso amplia muito os riscos penais – e é preciso batalhar para que todo o sistema de Justiça aplique a lei tal como ela foi aprovada pelo legislador. Não existe responsabilidade penal objetiva e, mesmo na análise de crimes por omissão, deve haver espaço para discutir questões subjetivas. De toda forma, não se pode tapar o sol com a peneira. A tendência do Judiciário é simplificar os caminhos da punição. Uma boa defesa sempre se dá no mundo real, não no imaginário.
Colocar a bola no chão significa também reconhecer oportunidades nesse novo cenário, que incentiva ter e manter uma estrutura de governança corporativa sólida, com regras claras sobre as atribuições dos órgãos corporativos e dos seus membros. Mais do que assustar, os grandes casos criminais envolvendo empresas e executivos devem servir de aprendizado. Eles oferecem lições importantes para minimizar o risco penal.
Hoje em dia, mais do que nunca, parece importante que diretores e conselheiros conheçam a fundo: (i) os riscos de suas atividades; (ii) os limites de atuação e alçada; e (iii) os protocolos internos de comunicação para lidar com os diferentes tipos de situação. O último ponto é fundamental, seja para não transformar um caso irrelevante numa crise reputacional, seja para que o diretor não se torne cúmplice de um crime.
Há muita insegurança jurídica. Mas nem tudo é puro caos, pura bagunça. Entender as causas dos fenômenos e os modos pelos quais eles se expressam é caminho para uma atuação empresarial séria, responsável e competitiva.
(*) Daniel Zaclis e Nicolau Cavalcanti são advogados criminalistas e, respectivamente, mestre e doutor em direito processual penal pela USP e mestre e doutorando em direito penal pela USP
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
